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| 李银河：取消聚众淫乱罪如何？
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| 时间：2010/05/21 出处：财新网 |
在社会变迁和转型的过程中，“法律应当成为保护公民权利的工具，而不是伤害公民权利”
【背景】5月19日，南京秦淮区法院以聚众淫乱罪追究南京某大学副教授马尧海等22人刑责，马尧海获刑3年半。这是20年来中国首个因“聚众淫乱罪”而终获实刑的刑法案例。
2009年8月17日，秦淮公安分局在一家连锁酒店，抓获了五名参与“换偶”的活动者。随后，这五人又牵出了17人。在这个换偶网络中，53岁的大学副教授马尧海因是“换偶”组织者，被列为22个被告之首。
据多家媒体报道，马尧海等人的“换偶”活动均处于全封闭状态，全部成员皆属成年人，且自愿参加，也不涉及金钱交易。也就是说，马尧海的“换偶”活动系个人自主自愿的活动，并不关涉社会公共秩序。
根据《刑法》第301条规定，“聚众淫乱罪”是指“公然藐视国家法纪和社会公德，聚集男女多人集体进行淫乱的行为”。该罪的前身是1979年《刑法》规定的“流氓罪”。此次对马尧海等人的判决，即是根据《刑法》上述条款。
然而,关于聚众淫乱罪，目前既无立法解释,也无相应司法解释，也缺乏相应的判例。更重要的是，马尧海“换偶”事件是否防碍了社会公共秩序？依据《刑法》的强制力判处“换偶者”实体刑，是否干预了公民的私生活权利？
中国社会科学院社会学所研究员李银河认为：马尧海案一审判决，是在现行《刑法》框架下的必然结果，属于“意料之中”。较之于20年前流氓罪会被判死刑，此次判决体现了一定程度的社会进步。但要根本解决问题，应当彻底取消“聚众淫乱罪”。
从媒体报道看，马尧海的换偶活动是在自愿、保密、公平、没有伤害到任何人的情况下进行的，既未发生民事纠纷,也未引发治安案件,也不存在扰乱公共秩序和妨害社会管理秩序的问题。
“因此，马尧海的性权利应当得到保护，而不是被判罪”。李银河说。但她也坦承，由于现行《刑法》规定有“聚众淫乱罪”，并把上述私人行为纳入了公权力管辖范围，因此，马尧海的行为自然就被适用于“聚众淫乱罪”。
李银河指出，从伦理道德上讲，她并不赞成换偶行为，这并不符合中国传统道德要求，违反中国习俗。但是从法律层面看，“我呼吁捍卫马尧海自由选择性行为的权利，只要他不妨碍他人的权利，就应得到保护与尊重。”
李银河说，世界各国大都没有惩治换偶活动的法律。这是因为，此类活动并没有超出多数社会约定俗成的性活动三原则：成人、自愿、隐私。此类活动，既没有受害人（不是强奸和猥亵），甚至也没有受损的社会关系（婚姻）。
在此案中，恰恰是由于公权力对公民私人生活的介入和公开曝光，才使得马尧海的换偶活动出现了关涉社会习俗的后果。未来，个人权利要得到更多的保护，显然需要推动制度层面的变革。在这点上，推动《刑法》相关条款的修改势在必行。
李银河在今年全国“两会”期间就提出，应取消“聚众淫乱罪”。她指出：“法律干涉私人场所的活动，就好像当事人的身体不归当事人自己所有，而是归国家所有。如果说当事人脱去衣服，损害的不是当事人的尊严，而是损害了国家的尊严，那么这种立法思想就有问题。”
“聚众淫乱罪” 的立法初衷是为了保护一夫一妻制的家庭制度和社会道德风尚。李银河认为：“在中国，绝大多数人都会结婚，只有百分之几的人终身不婚。不婚者的行为显然违反社会习俗，但是我们不能以此为名将独身者绳之以法。”
因此，李银河认为，聚众淫乱罪是一个过时的、错误的法律，应当尽快取消。只有这样，才能防止公权力曝光不符合社会主流习俗的行为。“据我调查，民间大量存在三人以上的性活动。而有的换偶网站，注册人数动辄几十万，但中国社会依旧秩序井然。”
李银河指出，从世界范围看，性观念变化的主流是趋向于多元、平等和自由。中国30多年来的变化也是如此，这个潮流难以阻挡。在社会变迁和转型的过程中，“法律应当成为保护公民权利的工具，而不是伤害公民权利”。■
（财新记者 杜珂 采写）
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